Kifid-uitspraken baanbrekender dan in media opgepikt

Kifid heeft de drie recente uitspraken zorgvuldig publicitair begeleid. Dat begon al met de vooraankondiging op 2 november aan Belanghebbenden:

“De Commissie van Beroep doet op 6 november 2017 in bovengenoemde zaken tegelijkertijd uitspraak. Vanwege de betrokkenheid van beursgenoteerde verzekeraars gebeurt dit ‘nabeurs’. U kunt betreffende uitspraken op 6 november 2017 om 17.00 uur ‘onder afspraak van embargo tot 18.30 uur’ per email ontvangen om eventueel gewenste communicatie voor te bereiden. U dient de uitspraken vertrouwelijk te behandelen, deze niet te delen met derden en het embargo op de uitspraken tot maandag 18.30 uur te respecteren”.

En vervolgens lieten de spindokters van Kifid op 6 november in het begeleidend persbericht weten: “ABN AMRO en ASR schieten tekort in informatieplicht; geleden schade is beperkt.”

Deze fluisterstille bekendmaking heeft gewerkt. Nauwelijks een rimpel in de woekerpolisaffaire. Media – als ze al aandacht aan de uitspraken besteedden – namen het ‘frame’ grif over: paar tikjes op de vingers, maar ach, schade is beperkt.

Daardoor is onder de radar gebleven dat de Commissie van Beroep een paar uiterst principiële uitspraken heeft gedaan, die zullen gelden voor alle woekerpolis-geschillen die bij Kifid zijn aangemeld (en dus niet louter voor het concrete geval, zoals verzekeraars graag iedereen doen geloven!).

In deze blog zullen we op drie daarvan nadere toelichting geven.

1o. Beroep op “indirecte transparantie” baat verzekeraars niet

Weggestopt in een bijzinnetje van het persbericht staat “Een vermelding in de offerte dat ‘alle kosten’ in de voorbeeldkapitalen zijn verrekend, betekent nog niet dat de verzekeraar ervan mag uitgaan dat een consument door het tekenen van de offerte ook instemt met het in rekening brengen van andere kosten dan de kosten die in de polis en verzekerings­voorwaarden zijn vermeld.” Deze Kifid-opvatting stond ook al vermeld in overweging 4.11 van de Tussenuitspraak 2017-023a.

Verzekeraars verweren zich in alle lopende procedures tegen de klacht over de exhorbitant hoge kosten die in rekening zijn gebracht, dat de Minister van Financiën, de leden van de Tweede Kamer en de Consumentenbond nu eenmaal in 1998 met deze wijze van verborgen houden van de kosten hebben ingestemd.  We laten even de verzekeraar zelf aan het woord, zodat duidelijk wordt dat we dit verweer niet verkeerd weergeven, of anders uitleggen dan bedoeld:

“Meerdere voorbeeldkapitalen moeten worden verstrekt om de verzekeringnemer te wijzen op het risico van beleggen (art. 2 lid 2 sub s Riav ’98). Deze nieuwe informatievoorschriften konden op een brede instemming rekenen. Consumentenorganisaties zoals de Consumentenbond en de Vereniging Eigen Huis, maar ook het Ministerie van Financiën meenden dat dit een juiste manier was om verzekeringnemers te informeren over de kosten en de risicopremies bij een beleggingsverzekering. De heersende opvatting bleef dat de bruto premie en de te verwachten uitkeringen beslissend zijn om een geïnformeerde beslissing te nemen. Dit wordt ook nog eens duidelijk bij de introductie van de financiële bijsluiter. Met betrekking tot de financiële bijsluiter merkt de minister van financiën in 2001 op dat ‘een consument met name geïnteresseerd is in de netto opbrengst die bi} een bepaalde inleg uiteindelijk kan worden verwacht. (TK 2001-2002, 26 767, nr. 5, p.2.)”.

De verzekeraar legt hiermee wel – wellicht onbedoeld – pijnlijk de medeplichtigheid van Minister, Tweede Kamer en zich noemende consumentenorganisaties bloot aan de hele woekerpolisaffaire. Maar Kifid trapt daar niet in.

In feite volgt de Commissie van Beroep dezelfde lijn als het Hof Den Bosch in diens onherroepelijk geworden arrest van 2 mei 2017, die dezelfde opvatting echter van wat rauwer woordgebruik voorziet: “De perceptie aan de zijde van ASR en andere verzekeraars, in overleg met de Minister en consumentenorganisaties (….), dat de cliënt niets meer nodig had dan de door hem te betalen maandpremie en het beoogde eindkapitaal, rechtvaardigt geenszins (….) een praktijk waarbij onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden worden gehanteerd.”

Stipt de Commissie van Beroep de medeplichtigheid van de politiek en de consumentenorganisaties nogal omfloerst aan, het Hof kiest dus onverholen voor een oorvijg. Maar als vaste lijn voor het beoordelen van woekerpolis-geschillen is het effect hetzelfde, of zoals het Hof formuleert: “De door ASR gestelde keuzes van de verzekeraars, de minister en de consumentenorganisaties zijn toegespitst op de informatievoorziening die voorafgaat aan het aangaan van een overeenkomst, maar bij de toepassing van artikel 6:233 onder a BW worden alle omstandigheden bij het aangaan van de overeenkomst betrokken (…); deze keuzes kunnen in het licht van alle omstandigheden geen ander oordeel rechtvaardigen dan hiervoor is gegeven (i.c. dat sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden)”.

Er zit nog wel een kleine nuance tussen de opvatting van de Commissie van Beroep en het Hof: het Hof legt het accent op het onder omstandigheden onredelijk bezwarend karakter van uit op zichzelf grammaticaal juiste kostenbedingen voortvloeiende buitensporig hoge kosten, de Commissie van Beroep volstaat voorshands met de vaststelling dat kosten op een kenbare wijze uit de contractdocumenten moeten kunnen worden afgeleid (en in het andere geval als onverschuldigd betaald moeten worden teruggeven, vermeerderd met het gederfde beleggingsresultaat).

Maar hoe dat ook zij: voor de verzekeringnemer vooraf niet kenbare kosten dienen volledig te worden terugbetaald. Het binnensmokkelen van andere maatstaven, zoals dat kosten volgens de Wabeke-regelingen 2,45% mochten bedragen, of dat 1,5% kosten redelijk zijn, kan geen genade vinden. De Wabeke-regelingen kunnen ten grave worden gedragen. Daarmee is het belangrijkste verzet van verzekeraars tegen het vergoeden van schade gebroken. Tien hoorzittingen lang hoorden we alleen nog maar vergeefs geklaag over de afspraken met de Minister uit 1998, waaraan ze toch zo keurig hadden voldaan.  Naar verwachting zullen na deze geplengde krokodillentranen nu talloze schadevergoedingen voor deze ten onrechte betaalde kosten volgen.

2o. Beleggingskosten maken onderdeel uit van de verzekeringsovereenkomst

Dergelijke beleggingskosten worden doorgaans aangeduid als “fondsbeheerskosten”: kosten die fondsen moeten maken om rendement op aandelen & obligaties te kunnen halen en die volgens verzekeraars niet aan de verzekeringnemer in rekening worden gebracht, maar in de fondsrendementen (koersen) zijn verwerkt.

In 2015 vond ook de Commissie van Beroep nog dat de verzekeraars op dit punt gelijk hadden: “Daargelaten dat het voor de hand ligt dat beleggingsfondsen hun diensten niet gratis aanbieden, en dus kosten berekenen, is er geen reden om aan te nemen dat de verzekeraar, wederom naar de maatstaven die golden in de jaren 1997-2000, in het kader van het aanbieden van de beleggingsverzekeringen hierover informatie had moeten verstrekken. De kosten van de beleggingsfondsen waarin is belegd (fondsbeheerkosten), zijn geen kosten die de verzekeraar aan de consument in rekening heeft gebracht, maar kosten die voortvloeien uit het beleggen zelf. (Uitspraak 2015-031a, een uitspraak waarnaar verzekeraars natuurlijk maar al te graag bleven verwijzen).

Woekerprofi heeft evenwel al in november 2015 de toenmalige Voorzitter van Kifid, Prof. Edgar du Perron, er op gewezen dat Kifid hierbij een enorme fout had gemaakt. Met een rode kleur van schaamte moest Du Perron deze gemaakte blunder onmiddellijk erkennen en zegde toe herhaling te voorkomen.

Wat was er aan de hand? In een drietal uitspraken uit 2011 (2011-235 Klacht over slecht beheer wordt niet-ontvankelijk verklaard omdat het geen financiële dienst betref), 2012 (2012-44 Het uitvoeren van fondsbeheer kan niet kan worden aangemerkt als financiële dienst in de zin van het ‘Reglement Ombudsman & Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (Kifid)’. De Commissie acht zich niet bevoegd te oordelen over onderhavige vordering) en 2014 (2014-45 met zelfde grond voor afwijzing als in 2012-44)  is door de Geschillencommissie ten onrechte overwogen dat het beheer van een beleggingsfonds geen financiële dienst cf. artikel 1 WfT 2006 (als geldend op het moment van uitspraak) zou zijn (en dat derhalve over fondsbeheerskosten niet bij Kifid geklaagd kan worden). Zoals dus bevestigd door de Commissie van Beroep in de door verzekeraars zo gaarne aangehaalde uitspraak 2015-031. Maar woekerprofi heeft blootgelegd dat de Commissie daarbij de verkeerde versie van de Wet Financieel Toezicht heeft geraadpleegd en dat de in 2011, 2012 en 2014 geldende versie fondsbeheer gewoon als financiële dienst definieert. Je gelooft je ogen niet, maar het is toch echt waar.

De Geschillencommissie heeft dan ook in uitspraken van later datum deze grove fout ijlings hersteld en spreekt sindsdien van tot de beleggingsverzekering behorende kosten.

En nu blijkt ook de Commissie van Beroep in een tussenzinnetje 180 graden van opvatting te zijn veranderd en bevestigt stilletjes het gelijk van woekerprofi, maar natuurlijk zonder daar ophef over te maken: “In zoverre moet derhalve worden teruggekomen van de overweging in de door Aangeslotenen aangehaalde uitspraak van de Commissie van Beroep van 5 oktober 2015, nr. 2015-031, r.o. 2.6, dat er geen reden is om aan te nemen dat verzekeraars in de jaren 1997-2000 in het kader van het aanbieden van beleggingsverzekeringen informatie moesten verstrekken over de kosten die beleggingsfondsen in rekening brengen.”

De moraal van dit verhaal is tweeërlei: (ten eerste) ook hier is het verzet van verzekeraars gebroken dat de kosten van de beleggingsfondsen waarin is belegd (fondsbeheerkosten), geen kosten zouden zijn die de verzekeraar aan de consument in rekening heeft gebracht, maar kosten die voortvloeien uit het beleggen zelf (zodat er ook geen informatie over behoefde te worden verstrekt) en (ten tweede) dat ook Kifid tot in hoogste instantie door woekerprofi gecorrigeerd moet worden om de waarheid boven water te krijgen.

Het spreekt verder vanzelf dat nu nog vele schadevergoedingen zullen worden toegekend vanwege ontbrekende informatie dan wel ontbrekende wilsovereenstemming over de hoogte van de fondsbeheerskosten.

3o. Ontsporende risicopremie: we zijn er bijna

En dan de risicopremies. Iedereen die intussen een beetje verstand heeft gekregen van beleggingsverzekeringen weet inmiddels dat de in rekening gebrachte risicopremie de beleggingsverzekering volledig kon doen ontsporen, tot aan bloedens toe: het waardeloos aflopen van de verzekering, omdat de risicopremie alle waarde tot op het bot had weggevreten. Zeer complexe materie, geen enkele verzekeringnemer was hier op bedacht, maar in het AFM Rapport “Feitenonderzoek beleggingsverzekeringen 2008” was het allemaal haarfijn uitgelegd en dankzij onderzoeksjournalist Kees Kooman weten we dat dat in de bestuurskamer van verzekeraars heel goed werd beseft dat men met opzet verzekeringnemers een oor aannaaide.

Alleen bij Kifid, net als overigens bij rechtbanken en gerechtshoven, had en heeft men moeite zich de door AFM aangereikte kennis volledig eigen te maken. Maar we zijn er bijna.

De Geschillencommissie gaat er bij haar uitspraken al een paar jaar van uit dat op verzekeraars een informatieplicht rustte om de verzekeringnemer in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor dat ontsporen van de risicopremie, in het jargon: waarschuwen voor het (gevaar van) de hefboomwerking en het inteereffect van de risicopremie. Maar tot op heden gaat de Geschillencommissie er van uit dat die waarschuwingsplicht los staat van de informatie over de risicopremiebedingen in de polisvoorwaarden zelf en verder dat de eventueel geleden schade vergoed moest worden door de risicopremie her te berekenen bij een rendement van 2%-punt lager dan het laagste voorbeeldrendement in de offerte, maar niet lager dan 6% (welk laatste percentage ook in de Wabeke-regelingen wordt gebruikt).

De Geschillencommissie was daarbij wel al zover om te onderkennen dat de verzekeringnemer nooit in staat zou zijn die hefboom-werking (en het inteereffect) uit de polisvoorwaarden op te maken als hij daar niet door de verzekeraar met nadruk op zou zijn gewezen.

De Commissie van Beroep gaat nu een stapje verder door wel te onderkennen dat hefboom-/inteereffect een werking van de risicopremiebedingen zelf uitmaakt en dat derhalve niet alleen sprake is van een waarschuwingsplicht voor die werking, maar dat die bedingen zelf niet deugen. Ook met de wijze van berekenen van de schadeomvang veegt de Commissie van Beroep de vloer aan. Dat is alvast winst.

Dat “niet deugen” wordt in de nu gepubliceerde uitspraken omschreven op een wijze zoals de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie voorschrijft:

Onder overweging 4.28 van uitspraak 2017-037 vat de Commissie samen “dat de risicopremiebedingen in de voorwaarden van het product in geschil niet duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd, zoals bedoeld in door de Commissie aangehaalde jurisprudentie (HvJ EU 23 april 2015. C-96/14, ECLI:EU:C:20 15:262 (Van Hove/CNP Assurances SA.). Om daartoe te kunnen concluderen is namelijk niet voldoende dat de betrokken bedingen taalkundig en grammaticaal niet (voldoende) begrijpelijk zijn (ook wel aangeduid als toets op formele transparantie). Ook is nodig dat er voor het sluiten van de overeenkomst ter zake van de betrokken bepalingen onvoldoende duidelijkheid omtrent de economische gevolgen van de bepalingen heeft bestaan (ook wel aangeduid met de toets op materiële transparantie). De Commissie oordeelt dat bedoelde bepalingen niet duidelijk en begrijpelijk zijn (…), in die zin dat Belanghebbende zich bij het afsluiten van de verzekering niet (voldoende) ervan bewust heeft kunnen zijn dat de bepalingen onder zekere omstandigheden zouden kunnen leiden tot het intreden van het hefboom- en inteereffect en het bijzondere risico dat bij overlijden van de verzekerde(n) voor 1 november 2024 de verzekering reeds geëindigd zou zijn. Met andere woorden: niet slechts de toegezegde uitkering van het opgebouwde kapitaal stond bloot aan beleggingsrisico, maar dat gold eveneens voor de toegezegde uitkering van ten minste f 400.000,- bij voortijdig overlijden. Dit laatste risico, waarbij Verzekeraar geen uitkering zou hoeven te doen (behalve de eventuele afkoopwaarde, die dan kennelijk ten hoogste gelijk zou zijn aan de laatste premietermijn), kan niet als denkbeeldig worden afgedaan, gezien de looptijd van de afgesloten verzekering”.

In potentie zijn daarmee alle bedingen in alle polisvoorwaarden waarin de wijze van berekenen van de risicopremie is vastgelegd “onredelijk bezwarend” en derhalve nietig. Op grond van het arrest van het Europees Hof van Justitie in de gevoegde zaken C‑154_15, C‑307_15 en C‑308_15 (Naranjo) van 21 december 2016 mogen nietige bedingen door de rechter of arbiter niet worden “herzien”, maar dient er van te worden uitgegaan dat alle risicopremie onverschuldigd is betaald en dient te worden teruggestort, vermeerderd met het gederfde rendement.

Deze laatste gevolgtrekking maakt de Commissie van Beroep nog niet, onder meer “omdat er geen schade zou zijn geleden”.

Wat zich daarbij wreekt is dat de Commissie nog steeds de theorie van beleggingsverzekeringen met een hoge vaste dekking niet blijkt te beheersen en bovendien in een fata morgana gelooft dat er ook een “positieve” hefboom denkbaar is bij positieve rendementen. Daarbij heeft de Commissie miskend dat de empirische grondslag voor haar beweringen ontbreekt. Te verwachten valt dat ook op dit thema woekerprofi nog even een momentje nodig heeft om de kennis van de Commissie bij te spijkeren. Zodra de waarheid is ingedaald kan ook de Commissie van Beroep dus niet meer ontkomen aan de conclusie dat – zeker in de omstandigheid van een in de overeenkomst opgenomen hoge vaste overlijdensdekking  – sprake is van een onredelijk bezwarend beding.

We zijn er bijna. En dan heeft Kifid de “heldere lijn” te pakken waarmee de 500 aangehouden dossiers snel kunnen worden afgedaan.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Senior ADR Expert (Alternative Dispute Resolution) M. van Rossum Management Consultant BV January 2012 – Present Rotterdam Area, Netherlands Dispute resolution of complaints about financial products or services. Legal support in disputes between consumers and banks, insurers, intermediaries and other financial services. In particular dealing with life assurance agreements based on 'packaged' securities, in Dutch coined as "woekerpolissen".