Gaat Commissie van Beroep Europees recht schenden? Dat is de vraag.

De zitting van gisteren ging uiteindelijk over deze hamvraag. Aan de orde was de vraag of de risicopremie-bedingen die tot een negatief hefboomeffect kunnen leiden een ‘onredelijk bezwarend’ karakter hebben (conform de Europese richtlijn dus ‘oneerlijk’ zijn en dus buiten toepassing moeten blijven). In uitspraken tot nu toe is de Commissie rond deze vraag blijven zwalken. Maar nu de Hoge Raad in antwoord op de zogeheten prejudiciële vragen heeft bepaald dat de Commissie deze hamvraag niet kan ontlopen met een eigen interpretatie van het recht, lag de vraag in volle omvang opnieuw en nu voor het laatst op tafel. Bij een ‘ondeskundig’ antwoord zal een gang naar de rechtbank volgen om de Commissie alsnog tot een richtlijnconforme aanpak te dwingen.

Allereerst moet de Commissie vaststellen dat de risicopremie-bedingen niet aan de eis van materiële transparantie voldoen: de bedingen zijn zo ingewikkeld geformuleerd dat de Consument het daarin verscholen hefboomeffect niet kon herkennen. In ondermeer uitspraak CB-2017-037 ziet de Commissie dat ook zo, om net zo makkelijk in andere uitspraken zichzelf weer op dit punt tegen te spreken. Dat kan natuurlijk geen stand houden.

De wederpartij (in dit geval Nationale Nederlanden, als eigenaar van Delta Lloyd/ABN AMRO Levensverzekeringen) bij monde van Pels Rijcken geeft het gebrek aan transparantie volmondig toe: dat gebrek was namelijk opzet (sic!), omdat in Nederland welbewust is gekozen voor het leerstuk van de ‘indirecte transparantie’. De Consument zou maar in verwarring raken als hij meer te horen krijgt dan de bruto verzekeringspremie die hij moet betalen en de voorbeeldkapitalen waarin alle kosten en risicopremies – voor de Consument onzichtbaar – zijn verwerkt.

Het Hof Den Bosch (nu in die zienswijze door de Hoge Raad met het antwoord op de prejudiciële vragen bevestigd) heeft die drogreden al in 2017 tegen de muur gespijkerd (arrest ECLI-NL-GHSHE-2017-1875 voor de liefhebbers): De perceptie aan de zijde van ASR en andere verzekeraars, in overleg met de minister en consumentenorganisaties (….), dat de cliënt niets meer nodig had dan de door hem te betalen maandpremie en het beoogde eindkapitaal, rechtvaardigt geenszins – vanaf 1 januari 1995 (zie het arrest van het Hof van Justitie van 3 juli 2014, C-92/14, ECLI:EU:C:2014:2051, Tudoran, aangehaald in het tussenarrest van 6 oktober 2015, onderdeel 3.7.1) – een praktijk waarbij onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden worden gehanteerd.

Het gebrek aan transparantie is voorwaarde, maar nog niet voldoende voorwaarde om van een oneerlijk beding te kunnen spreken.

De vluchtheuvel van de Commissie van Beroep luidt dat het hefboomeffect ook voor Consument positief kan uitpakken, zodat geen sprake is van een ernstige verstoring van het evenwicht tussen partijen.

Hier wreekt zich de ondeskundigheid van de Commissie om het algoritme te doorgronden waarmee de risicopremie maandelijks wordt berekend. De Autoriteit Financiële Markten heeft al in 2008 laten voorrekenen dat als in de offerte is uitgegaan van een prognose-rendement van 8%, terwijl de fondsmix maar uitzicht biedt op 6,2%, de Consument maar 26% kans heeft zijn voorbeeldkapitaal (lees: aflossingsdoel van zijn hypotheek) te halen. Bij een dergelijke kansverdeling is natuurlijk helemaal geen sprake meer van een “evenwicht” tussen partijen.

Maar belangrijker nog is dat de Commissie hier met dat vermeende positieve hefboomeffect een eigen maatstaf introduceert, terwijl het Europees recht in de uitleg van het Europees Hof van Justitie voorschrijft dat de Commissie slechts nagaat of het beding door Consument ook zou zijn aanvaard als daarover afzonderlijk en op eerlijke wijze zou zijn onderhandeld. Wat denkt u: zou Consument dat beding hebben aanvaard als hem uitgelegd was dat er maar 26% kans bestond dat hij zijn aflossingsdoel zou halen? De Rechtbank Noord-Holland – een van de weinige lagere rechters die op dit punt door de Hoge Raad met haar antwoorden op de prejudiciële vragen in het gelijk is gesteld – acht in uitspraak ECLI-NL-RBNHO-2017-10528 een sine qua non verband aanwezig: het is niet aannemelijk dat Consument in dat geval de modaliteit van het risicopremie-beding zou hebben aanvaard.

De laatste vluchtheuvel voor de Commissie van Beroep lijkt te zijn om de argumentatie als hierboven kort samengevat domweg te negeren. In de huidige praktijk van KiFiD is dat mogelijk: van de zitting verschijnen geen verslagen en de Commissie is niet verplicht haar oordeel op alle punten te motiveren. Vernietiging van dergelijke uitspraken bij de Rechtbank is in dat geval uiteraard onontkoombaar, het huis van KiFiD staat dan op wankelen, als het al niet meteen instort.

Nota bene een eigen lid van de Commissie, maar toen nog in de hoedanigheid van hoogleraar gespecialiseerd in toepassing van Europees recht op woekerpolissen, heeft geschreven dat ook zonder deze inbreng namens Consument de Commissie gehouden is tot ambtshalve toetsing van de bedingen:

Pavillon onderscheidt drie methoden om vast te stellen of sprake is van een aanzienlijke verstoring van het contractueel evenwicht in het nadeel van de consument (en dus van een oneerlijk beding in de zin van art. 3 van de Richtlijn oneerlijke bedingen):
– de weging van de wederzijdse rechten, plichten en belangen;

– een vergelijking van het beding met de toepasselijke regels zonder het beding; 

– afwijking van de gerechtvaardigde verwachtingen van de consument 

Met als essentie: – of de verkoper door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld; 

(bron: Rapport-ambtshalve-toetsing-II-versie-november-2014)