Zienswijze m.b.t. misbruik door KiFiD van Publiekrechtelijke wet- en regelgeving in Civielrechtelijke uitspraken 

Bij het door consumenten afsluiten van beleggingsverzekeringen komen er overeenkomsten van opdracht tot stand (als bedoeld in artikel 7:400 BW) tussen consumenten en financiële dienstverleners.

Ofschoon dat ook geldt voor de productaanbieders, c.q. de verzekeraars, beperken wij ons hier tot de adviseurs, c.q. de assurantietussenpersonen.

Op die dienstverleners rust dientengevolge een zorgplicht als bedoeld in artikel 7:401 BW. De Hoge Raad heeft daar invulling aan gegeven in arrest HR 10 januari 2003, NJ 2003,375, rechtsoverweging 3.4.1. De dienstverlener is tegenover haar opdrachtgever verplicht om bij haar werkzaamheden de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon verwacht mag worden.

Blijkens diverse (recente) KiFiD-uitspraken kunnen consumenten ter toetsing van de vraag of de dienstverleners zich aan bedoelde zorgplicht hebben gehouden, geen rechten ontlenen aan de publiekrechtelijke wet- en regelgeving, zoals bedoeld in het 4^edeel van de Wet financieel Toezicht 2006, Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen. Concreet betekent dit dat consumenten hun dienstverlener er niet op kunnen wijzen dat zij zich dienen te houden aan artikel 4:20 & 4:23 WfT en gerelateerde artikelen resp. uitwerking daarvan in de Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen en Nadere Regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen^[1].

KiFiD overweegt daarbij als volgt:

“Het gaat in dit geval om de beoordeling van de civielrechtelijke rechtsverhouding tussen Consument en Tussenpersoon en dus niet om de vraag of Tussenpersoon al dan niet heeft voldaan aan eventuele op haar ingevolge publiekrechtelijke toezichts- en/of gedragsnormen rustende verplichtingen. Dat laat onverlet dat bij de invulling van hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht, de inhoud van die publiekrechtelijke verplichtingen wel een rol kan spelen. Concreet betekent dit dat van de Adviseur mag worden verwacht dat hij zich bij de uitvoering van de met Consument gesloten overeenkomst van opdracht rekenschap geeft van hetgeen daarbij op basis van voor hem geldende publiekrechtelijke regels wordt verwacht. Dat wil echter niet zeggen dat indien de Adviseur niet geheel heeft voldaan aan deze voorschriften, daarmee in het concrete geval ook steeds sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de met Consument gesloten overeenkomst van opdracht.” Zie bijv. GC-2019-180.

Dat civielrechtelijk gezien de publiekrechtelijke wet- en regelgeving uitsluitend de functie zou hebben van “richtsnoer voor het handelen van de financiële dienstverlener”, valt nog tot op zekere hoogte te verdedigen, maar het venijn zit in de staart van de overweging. Ook in de omstandigheid dat door partijen bij het geschil niet wordt betwist dat op fundamentele punten door de tussenpersoon niet is voldaan aan hetgeen consument op grond van artikel 4:20 jo. 4:23 WfT mocht verwachten, blijkt dat in de ogen van KiFiD geen toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatige daad op te leveren. Dat blijkt zelfs het geval indien – door partijen evenmin betwist – de financiële dienstverlener in het geheel niet heeft voldaan aan hetgeen in artikel 4:20 jo. 4:23 WfT is bepaald. Niet valt in te zien dat dit oordeel nog blijk geeft van een juiste rechtsopvatting.

Maar het wordt nog erger.

Hoewel in de aangehaalde uitspraak nota bene in extenso het door AFM reeds in 2011 gepubliceerde “stappenplan voor adviseurs” wordt geciteerd, inclusief het citaat waarin wordt gestipuleerd dat de normale adviesregels moeten worden gevolgd (sic!), overweegt KiFiD als volgt:

“(…) Het is niet noodzakelijk (of verplicht) dat een adviseur een volledige uitsplitsing van de kosten van het afgesloten product dan wel van de besproken opties opneemt in het hersteladvies. (…) Voldoende is dat de consument op zodanige wijze wordt geïnformeerd dat hij op basis daarvan in staat is gesteld een geïnformeerde keuze te maken over het wijzigen of ongewijzigd laten van zijn verzekeringsovereenkomst. Tot advisering die op méér betrekking heeft dan aanpassing, wijziging of omzetting van de oorspronkelijke beleggings-verzekering met als doel het oorspronkelijke doel alsnog te bereiken, is de tussenpersoon niet gehouden (…) ”. Hoewel KiFiD in de beoordeelde casus tot het oordeel komt dat de Tussenpersoon zelfs niet aan deze minimale voorwaarde heeft voldaan, wordt toch ter vermindering van de schadeomvang vanwege deels “eigen schuld” overwogen: “Daarnaast valt het Consument toe te rekenen dat door de zeer specifieke eisendie hij aan het hersteladvies stelde geen nadere advisering heeft plaatsgevonden.”

Die vermeend “zeer specifieke eisen” bestonden er echter slechts uit dat Consument verlangde dat de Tussenpersoon zou adviseren conform hij op voet van artikel 4:20 jo. 4:23 WfT mocht verwachten. KiFiD is dus van mening dat bij hersteladvisering de Tussenpersoon in het geheel geen acht behoeft te slaan op de informatie- en zorgplichten zoals die gelden voor reguliere advisering over impactvolle financiële producten!

Hoewel – in tegenstelling tot de hieraan verwante uitspraken over de rol van verzekeraars bij hersteladvisering (KiFiD uitspraken GC-2016-438 en GC-2016-439) – in de hier besproken uitspraak GC-2019-180 geen expliciete verwijzing is opgenomen naar het per 18 juli 2015 van kracht geworden “activeringsartikel” 81b Bgfo (nader uitgewerkt in NRgfo artikel 91), heeft het er alle schijn van dat KiFiD het buiten spel zetten van de eisen welke op voet van artikel 4:20 jo. 4:23 WfT aan een regulier adviesproces zijn verbonden ontleent aan de maatstaf die volgt uit dat artikel 81b lid 1 Bgfo^[2].

Niet alleen maakt KiFiD zich op deze manier schuldig aan een opzichtig anachronisme (de in geschilbeslechting voorgelegde klachten dateren alle van voor de datum waarop bedoeld activeringsartikel in werking is getreden), KiFiD maakt op deze wijze misbruik van publiekrechtelijke wet- en regelgeving om wettelijk vastgelegde informatie- en zorgplichten te omzeilen, door het te doen voorkomen alsof aan art. 81b lid 1 Bgfo minder vergaande informatie- en zorgplichten zijn te ontlenen dan aan 4:23 jo. 4:23 WfT, c.q. dat aan hersteladvisering andere – beperktere – eisen worden gesteld dan aan reguliere advisering over impactvolle financiële producten.

Nergens in bedoeld activeringsartikel valt te lezen dat bij hersteladvisering de artikelen 4:20 & 4:23 WfT buiten werking zijn geplaatst of binnen hersteladvisering zijn vervallen. De buitengerechtelijke geschilbeslechting van KiFiD is hiermee zelf buiten het recht terechtgekomen.

AFM en de wetgever die met het activeringsartikel vermoedelijk beoogden aan de al bestaande civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht om periodiek na te gaan of de verzekeringsovereenkomst nog passend is een element van urgentie mee te geven – voor welke urgentie ook een apart toezichthoudend kader was geschapen (periodieke rapportage aan de Minister over de door verzekeraars betoonde “nazorg” inzake beleggingsverzekeringen) – zijn zo door KiFiD in uitspraak GC-2019-180 en vergelijkbare recente uitspraken op een ongelooflijke manier te kakken gezet.

---

^[1]Voor degenen die deze regels uit het gedragstoezicht niet paraat hebben, hier de essentie:

In art. 4:20 lid 1 van de wet is de informatieverplichting opgenomen: “Voorafgaand aan het adviseren, het verlenen van een beleggingsdienst of de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product verstrekt een beleggingsonderneming of financiële dienstverlener de consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt informatie voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van die dienst of dat product”. In lid 3 van hetzelfde artikel staat de informatieverplichting inzake wijzigingen tijdens de looptijd opgenomen (“… voor zover deze wijzigingen redelijkerwijs relevant zijn voor de consument onderscheidenlijk de cliënt”).

In art. 4:23 lid 1 van de wet is de verplichte wijze van adviseren vastgelegd:

“Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert:

1. wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring,
2. doelstellingen en risicobereidheid, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies;
3. draagt zij er zorg voor dat haar advies, voor zover redelijkerwijs mogelijk, rekening houdt met de in onderdeel a bedoelde informatie; en licht zij de overwegingen toe die ten grondslag liggen aan haar advies voor zover dit nodig is voor een goed begrip van haar advies”.

^[2]Voor degenen die dit activeringsartikel niet paraat hebben:

Artikel 81b

1. Een levensverzekeraar spant zich jegens cliënten met een levensverzekering die een beleggingscomponent bevat en voor 1 januari 2013 is afgesloten, aantoonbaar in om hen een weloverwogen keuze te laten maken tot voortzetting, wijziging of stopzetting van die verzekering. Daartoe draagt hij er zorg voor dat bedoelde cliënten:
   1. over adequate informatie beschikken met betrekking tot:
      1. de kenmerken alsmede de huidige en verwachte toekomstige financiële gevolgen van de verzekering in relatie tot het doel van de cliënt bij het afsluiten van de verzekering;
      2. de mogelijkheden om de verzekering te wijzigen, zodat deze meer aansluit bij het in onderdeel a bedoelde doel van de cliënt;
   2. uitdrukkelijk de keuze, en consequenties van die keuze, tot voortzetting, wijziging of stopzetting van de in het eerste lid bedoelde verzekering wordt voorgelegd.