Zwabberende rechtsopvatting van Commissie van Beroep over fondsbeheerskosten

Rechtsopvatting van Commissie over fondsbeheerskosten

Samenvatting De Commissie van Beroep blijkt in uitspraak CB-2017-043 (ASR inzake Waerdye beleggingsverzekering) met betrekking tot het onderwerp “fondsbeheerskosten” te zijn vervallen in oude fouten. Bij beleggingsverzekeringen afgesloten voor 1 oktober 1998, resp. zijn ingegaan voor 1 januari 1999 zou geen informatieverplichting gelden om de Consument precontractueel te informeren over de (hoogte van) door de verzekeraar gemaakte kosten voor het beheer van beleggingsfondsen. Ook zou kennelijk niet beoordeeld hoeven te worden of in contractuele zin sprake is van “wilsovereenstemming” tussen verzekeraar en verzekeringnemer over de (hoogte van) die fondsbeheerskosten. De Commissie valt daarmee terug op een reeds in uitspraak CB-2015-031 ingenomen standpunt, waarvan nu juist in een vrijwel gelijktijdige uitspraak (CB-2017-035, ABN AMRO inzake de Meegroei beleggingsverzekering) was vastgesteld dat de Commissie hierop diende terug te komen (overigens zonder openhartig te erkennen dat in uitspraak CB-2015-031 was geblunderd door uit te gaan van een foutieve versie van de wettekst Wet op het financieel toezicht). Het beheren van een beleggingsfonds (“fondsbeheer”) is echter een financiële dienst als gedefinieerd in artikel 1 van het Reglement van de Geschillencommissie KiFiD, dat aansluit op de definitie van het begrip “financiële dienst” in artikel 1 van de Wet op het financieel toezicht. Het principiële punt dat de Commissie in uitspraak CB-2017-043 heeft genegeerd is dus dat een overeenkomst inzake het complexe financiële product “beleggingsverzekering” zonder het wezenlijke bestanddeel “fondsbeheer” niet kan bestaan en dat derhalve in de overeenkomst inzake de financiële dienstverlening van verzekeraars rond dit product over de hoogte van de fondsbeheerskosten wilsovereenstemming dient te bestaan en dat precontractuele en contractuele informatieverstrekking over dit wezenlijke bestanddeel verplicht is (uit hoofde van de Derde Richtlijn Levensverzekering 1992 en de daaruit afgeleide wet- en regelgeving dan wel uit hoofde van de algemene maatstaven van het burgerlijk recht c.q. het contractenrecht als geldend in Nederland). De Commissie wordt opgeroepen een eind te maken aan dit zwabberende beleid en nu eindelijk eens een heldere, dus consistente lijn vast te stellen en te handhaven, waarin voor alle wezenlijke bestanddelen van de beleggingsverzekering (eerste resp. overige assurantiekosten, risicopremie, fondsbeheerskosten) op gelijke wijze uit te gaan van dezelfde informatieverplichting en toets op de aanwezigheid van een wilsovereenstemming tussen contractpartijen. Aan het niet voldoen aan die informatieverplichting resp. het ontbreken van die wilsovereenstemming dient sine qua non het enig juridisch houdbare rechtsgevolg te worden verbonden dat in dat geval sprake is van onverschuldigd betaalde kosten en/of risicopremies, welke aan Belanghebbende dienen te worden gerestitueerd, vermeerderd met het gederfde rendement of wettelijke rente per premievervaldatum. Alleen door op deze manier te zorgen voor rechtseenheid kan de Commissie een handreiking bieden voor de consistente beoordeling van de door de Geschillencommissie ca. 500 aangehouden geschillen met betrekking tot een beleggingsverzekering (woekerpolis).

Geachte Voorzitter,

Op 20 december 2017 zag de Commissie kans nog een uitspraak te doen in één van de vijf daartoe door de Geschillencommissie aangewezen zogeheten voorbeeld-dossiers (CB-2017-043, ASR inzake Waerdye beleggings-verzekering).

In de kennelijke haast is de Commissie daarbij vergeten te vermelden binnen welke termijn de verzekeraar de uitgekeerde poliswaarde moet herberekenen, gecorrigeerd voor niet overeengekomen kosten. Belanghebbende wacht dan ook nog steeds op uitvoering (sic!).

De secretaris meende voorts dat het Belanghebbende niet vrij zou staan bekendheid te geven aan de uitspraak. Voor die opvatting bestaat uiteraard geen steun in het Reglement (welke alleen KiFiD bindt aan een bepaalde wijze van publiceren).

De Wet van Murphy vond echter zijn hoogtepunt in het obscure oordeel van de Commissie dat teveel betaalde fondsbeheerskosten niet onverschuldigd zouden zijn betaald, ondanks het feit dat de grondslag in de contractdocumenten die kosten domweg limiteert en verzekeraar die limiet heeft overschreden.

De Commissie overwoog daarbij dat “de fondsbeheerkosten (of TER: Total Expense Ratio, dat wil zeggen de totale kosten van een fonds uitgedrukt in een percentage van het totale belegde vermogen van het fonds) verwerkt zijn in en dus ten koste gaan van het rendement van de fondsen waarin Belanghebbende heeft belegd en dat deze kosten niet door Verzekeraar worden gemaakt maar door de fondsen, zodat het er niet om gaat of partijen zijn overeengekomen dat Verzekeraar deze kosten in rekening mocht brengen. Wel moet de vraag worden beantwoord of Verzekeraar Belanghebbende over deze kosten moest informeren”, CB-2017-043, r.o. 5.16.

De aan zichzelf gestelde vraag wordt door de Commissie vervolgens beantwoord als volgt: “Uit artikel 2 lid 2, aanhef en onder q, RIAV 1998 kan worden afgeleid dat Verzekeraar de verzekerde in kennis moest stellen van het percentage van de (beheer)kosten dat in mindering was gebracht op het gemiddeld historisch fondsrendement. Het ging immers om kosten en inhoudingen ten laste van de verzekeringnemer die van invloed waren op het rendement en de uitkering verbonden aan de overeenkomst[1]. Ook de CRR 1998 schrijft vermelding van de fondsbeheerkosten voor (zie hiervoor onder 5.2.3). De verzekering is in dit geval echter tot stand gekomen voordat de RIAV 1998 en de CRR 1998 in werking traden. Naar het oordeel van de Commissie van Beroep is er geen toereikende grondslag om aan te nemen dat Verzekeraar al in de periode vóór de inwerkingtreding van de CRR 1998 en de RIAV 1998 verplicht was om Belanghebbende te informeren over de fondsbeheerkosten die derden in rekening zouden brengen, met name omdat een dergelijke verplichting voor verzekeraars niet voldoende voorspelbaar was”, CB-2017-043, r.o. 5.17.

Dit oordeel staat diametraal tegenover de opvatting van de Commissie in uitspraak CB-2017-035 (ABN AMRO inzake Meegroei beleggings-verzekering): “In zoverre moet derhalve worden teruggekomen van de overweging in de door Aangeslotenen aangehaalde uitspraak van de Commissie van Beroep van 5 oktober 2015, nr. 2015-031, r.o. 2.6, dat er geen reden is om aan te nemen dat verzekeraars in de jaren 1997-2000 in het kader van het aanbieden van beleggings-verzekeringen informatie moesten verstrekken over de kosten die beleggingsfondsen in rekening brengen”, CB-2017-035, r.o. 4.30.

Een wat ingewikkelde manier om te zeggen: ook bij de in de periode 1997 – 2000 afgesloten beleggingsverzekeringen was de verzekeraar verplicht informatie te verstrekken over de in rekening te brengen fondsbeheerskosten.

Probeert de Commissie nu een spelletje te spelen door plotseling belang te hechten aan het onderscheid qua informatieverplichtingen tussen voor en na 1 oktober 1998 middels offerte aangeboden beleggingsverzekeringen? (de datum waarop in offertes de Code Rendement & Risico 1998 gevolgd diende te worden). Resp. tussen voor en na 1 januari 1999 ingegane beleggingsverzekeringen (de datum waarop Riav 1998 van kracht werd).

Dan zou de Commissie zich in uitspraak CB-2017-043 bedienen van een drogreden. Zoals immers één en andermaal is vastgesteld, is de informatieverplichting onafhankelijk van de in Riav en/of CRR vastgelegde regelgeving, omdat deze ook zonder deze verplichting uit hoofde van deze regelgeving uit 1998 zou gelden, omdat deze kosten (mede) het rendement en daarmee de uitkering, verbonden aan de verzekeringsovereenkomst, beïnvloeden en daarmee behoren tot de wezenlijke bestanddelen van de overeenkomst. Het vermelden van de fondsbeheers-kosten vormt daarom (ook) een verplichting op grond van de algemene maatstaven van het Nederlandse contractenrecht, welke (in zoverre: ongeschreven) verplichting niet in strijd komt met hetgeen het Hof van Justitie EU heeft beslist in zijn arrest van 29 april 2015 (C-51 /13, ECLI:EU:C:20 15:286). Nota bene, in uitspraak CB-2017-035, r.o. 4.33 haalt de Commissie zelf deze vigerende jurisprudentie aan, welke op zijn minst teruggaat tot de uitspraak CB-2010-11 (Crommentuyn versus Reaal).

In uitspraak CB-2017-035 ontloopt de Commissie nog een finaal oordeel over genoemde algemene maatstaven van het Nederlandse contractenrecht, omdat sprake zou zijn van een “overweging van de Geschillencommissie ten overvloede, die haar beslissing niet draagt”. Dat moge zo zijn voor een casus waarin de informatieverplichting al aan de Riav & CRR 1998 ontleend kan worden, het ontlopen van dat oordeel in uitspraak CB-2017-043 getuigt zonder meer van een onjuiste rechtsopvatting van de Commissie, die daarbij opzichtig haar eigen oordeel uit 2010 negeert waarin de Commissie tot de conclusie kwam dat deze informatieverplichting wel degelijk gold (ook voor fondskosten!), zonder de mitsen en maren van het al dan niet dragende karakter van de overweging voor de beslissing.

Het is ook ronduit “onbegrijpelijk” dat de Commissie in uitspraken CB-2017-035 en CB-2017-043 totaal anders oordeelt over de “voorspelbaarheid” voor verzekeraars van de informatieverplichting inzake fondsbeheerskosten. In het ene geval geen probleem, in het andere geval (CB-2017-043) plotseling – en ongemotiveerd (sic!) – weer wel. Dat kan niet allebei tegelijkertijd waar zijn.

Wat de waarheid is kan echter niet ter discussie staan. Om te beginnen is de formulering van de informatieverplichting Riav 1998 artikel 2 lid 2 onder b niets meer of minder dan de implementatie van de informatieverplichting als opgenomen in de Derde Richtlijn Levensverzekering uit 1992, artikel 31 in samenhang met de considerans onder punt 23 (“…to receive clear and accurate information on the essential characteristics of the products proposed to”)[2]!

Het is derhalve al sinds tenminste 1992 sine qua non onrechtmatig om bepaalde wezenlijke bestanddelen van beleggingsverzekeringen van de informatieverplichting uit te sluiten onder het mom van vermeend gebrek aan voorspelbaarheid van de verplichting voor verzekeraars. Een dergelijke uitsluiting ontbeert nu eenmaal elke logica. Een bestanddeel is wezenlijk of niet wezenlijk. Een beetje zwanger bestaat niet, luidt het gezonde boerenverstand.

Bij meerdere gelegenheden heeft ook de Commissie aangegeven dat niet kan worden aangenomen dat de Riav 1998 beoogde “strenger” te zijn dan de Riav 1994. Ook die eerdere versie van de Riav dient geïnterpreteerd te worden in overeenstemming met de Derde Richtlijn Levensverzekering.

Deze uitleg van de informatieverplichting inzake wezenlijke bestanddelen van beleggingsverzekeringen hanteert de Commissie nota bene ook zelf in uitspraak CB-2017-023A, r.o. 4.30: “(…) Uit de uitspraak HvJ 29 april 2015, C-51/13, ECLI:EU:C:2015:286, NJ 2016/352 (Nationale-Nederlanden/Van Leeuwen) blijkt dat artikel 31 lid 3 van de derde levensrichtlijn niet eraan in de weg staat dat aan een verzekeraar op grond van algemene beginselen van Nederlands recht, ook voor zover neergelegd in open en/of ongeschreven regels die de precontractuele verhouding beheersen of betrekking hebben op een algemene of bijzondere zorgplicht, aanvullende informatie- verplichtingen worden opgelegd. Vereist is wel dat de verlangde aanvullende informatie duidelijk en nauwkeurig is en noodzakelijk is voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis. Bovendien dient er voor de verzekeraar met betrekking tot die verplichting tot verstrekken van informatie in die zin rechtszekerheid te bestaan dat het voor de verzekeraar in voldoende mate voorspelbaar is welke informatie hij dient te verstrekken en de verzekerde kan verwachten. Bij de beoordeling van die voorspelbaarheid zijn als uitgangspunten aan te houden dat het aan de verzekeraar is om de aard en de kenmerkende eigenschappen van de verzekering te bepalen en in beginsel ook om vast te stellen welke kenmerkende eigenschappen rechtvaardigen dat aanvullende informatie moet worden verstrekt (r.o. 30). De Commissie van Beroep verstaat deze laatste overweging aldus dat waar de verzekeraar degene is die een bepaald verzekeringsproduct heeft ontworpen, hij zich er niet gemakkelijk op kan beroepen niet te hebben begrepen dat bepaalde informatie noodzakelijk is voor goed begrip van (de wezenlijke bestanddelen van) de verzekering en daarom aan de verzekeringnemer moet worden verstrekt“.

Het moge duidelijk zijn dat de Commissie deze overwegingen in uitspraak CB-2017-043 met voeten treedt. Het feit dat de overweging onder 4.30 uit de uitspraak CB-2017-23a betrekking heeft op een ander wezenlijk bestanddeel – te weten de risicopremie – maakt dit niet anders, nu niet betwist vaststaat dat de invloed van fondsbeheerskosten in de orde van jaarlijks 1,5% van het belegd vermogen een substantiële impact hebben op het na bijvoorbeeld 30 jaar te behalen resultaat. De Commissie volgt deze lijn in CB-2017-023a ook ten aanzien van de zogeheten ”eerste kosten”. Op alleen al logische gronden valt niet in te zien waarom voor risicopremie en eerste kosten als wezenlijke bestanddelen wel een informatieverplichting zou gelden en voor fondsbeheerskosten niet. Een motivering om dat onderscheid wel te maken zal de lezer dan ook in de overwegingen van de Commissie vergeefs zoeken.

Ten overvloede wordt ook nog maar eens in herinnering geroepen dat “indirecte (informatie-) transparantie” niet volstaat: “Uit de omstandigheid dat Belanghebbende heeft ingestemd met een offerte waarin voorbeeldkapitalen zijn vermeld, valt niet een instemming van Belanghebbende met het in rekening brengen van eerste kosten af te leiden. Over de voorbeeldkapitalen wordt in de offerte immers slechts vermeld dat zij dienen om inzicht te verschaffen in de mogelijke opbrengst. Over de aard en de omvang van de kosten die bij de voorbeeldkapitalen een rol hebben gespeeld, wordt in de offerte niets vermeld. Verzekeraar mocht, louter op grond van de vermelding dat in de voorbeeldkapitalen “alle kosten” zijn verrekend, niet ervan uitgaan dat Belanghebbende, door in te stemmen met de offerte, ook heeft ingestemd met het in rekening brengen van andere kosten dan die welke in de polis en de verzekeringsvoorwaarden zijn vermeld”, CB-2017-023a, r.o. 4.11.

Zonder enig bezwaar kan hier voor “eerste kosten” ook gelezen worden “fondsbeheerskosten”.

Hiermee verschuift ook het focus van informatieverplichting naar het aspect van “wilsovereenstemming”.

Waarom zou niet de vraag mogen worden gesteld of partijen bij het geschil CB-2017-043 zijn overeengekomen dat Verzekeraar deze fondsbeheerskosten in rekening mocht brengen?

De Commissie overweegt immers in een andere uitspraak zelf: “In ieder geval staat het bepaalde in artikel 31 van de derde levensrichtlijn niet eraan in de weg dat uitleg van een verzekeringsovereenkomst tot de slotsom leidt, dat de wilsovereenstemming die tussen partijen bij een verzekeringsovereenkomst is bereikt, niet omvat een gegeven – in het onderhavige geval een bepaald type kosten – waaromtrent de verzekeraar op zichzelf geen melding zou hoeven te doen. Zo kan de regeling van de kosten in de betrokken verzekeringsovereenkomst zodanig zijn opgezet dat daaraan in redelijkheid de slotsom is te verbinden dat een niet genoemd type kosten in de verhouding tussen de bij die overeenkomst betrokken partijen als niet overeengekomen buiten aanmerking dient te worden gelaten.”, CB-2017-023a, r.o. 4.5. Het is precies dat gebrek aan wilsovereenstemming ten aanzien van de (hoogte van) fondsbeheerskosten dat Belanghebbende in de omstandigheden van het geval CB-2017-043 als Grief 11 naar voren heeft gebracht! Dat deze grief niet op de juiste waarde is geschat impliceert dat de Commissie zich in uitspraak CB-2017-043 heeft bezondigd aan een zeer ernstig motiveringsgebrek. Het is toch niet voor tweeërlei uitleg vatbaar dat zelfs als ten aanzien van fondsbeheerskosten geen informatie-verplichting zou bestaan (hetgeen overigens apert onjuist is), de vraag naar wilsovereenstemming niet kan worden ontlopen.

De ADR-expert meent te weten welke bij de Commissie nog steeds levende misvatting debet is aan dit zeer ernstige motiveringsgebrek, zeg maar gerust deze blunder.

De Commissie lijkt kennelijk nog steeds te menen dat fondsbeheer geen “echt” onderdeel uitmaakt van een beleggingsverzekering (en dat derhalve informatieverplichtingen inzake fondsbeheerskosten apart gezet kunnen worden als toch weer betrekking hebbend op een niet wezenlijk bestanddeel en zelfs de vraag van wilsovereenstemming over die kosten zo maar kan worden genegeerd), een mening die is terug te voeren op de in uitspraak CB-2015-031 gemaakte “blunder” (van welke blunder de Commissie nu juist terugkwam in uitspraak CB-2017-035).

Zo beschouwd valt de Commissie in uitspraak CB-2017-043 weer terug in de onjuiste rechtsopvatting als vastgelegd in uitspraak CB-2015-031, hetgeen ronduit onacceptabel is.

We zullen de Commissie nog maar eens uit de droom helpen.

Het beheren van een beleggingsfonds (“fondsbeheer”) is namelijk een financiële dienst als gedefinieerd in artikel 1 van het Reglement van de Geschillencommissie KiFiD, dat aansluit op de definitie van het begrip “financiële dienst” in artikel 1 van de Wet op het financieel toezicht. In onder meer uitspraak GC-2014-280, r.o. 5.2, bevestigd c.q. in stand gehouden door de Commissie van Beroep in uitspraak CB-2015-031, bleek de Commissie zich gebaseerd te hebben op raadpleging van de verkeerde versie van de Wettekst Wft (sic!) en was – ten onrechte – tot de omgekeerde conclusie gekomen: fondsbeheer zou geen financiële dienst zijn en dus ook in artikel 1 van het Reglement daarmee zelfs zijn uitgesloten van ontvankelijkheid (sic!).

Is dit nog het formalistische aspect, volgend uit de Wet op het financieel toezicht is ook evident dat fondsbeheer een onverbrekelijk en cruciaal bestanddeel uitmaakt van het complexe product “beleggingsverzekering”, conform de definitie van het begrip “complex product” in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (“combinatie van twee of meer financiële producten die ten minste een financieel product omvat waarvan de waarde afhankelijk is van de ontwikkelingen op financiële markten of andere markten”). De contractuele relatie tussen verzekeraar en verzekeringnemer bij het complexe product beleggingsverzekering omvat derhalve uiteraard alle in het kader van dat complexe product door de verzekeraar aangeboden en verrichte financiële diensten welke tezamen de beleggingsverzekering uitmaken (constitueren). Of de verzekeraar daarbij gebruik maakt van onder-aanneming door derden (voor incasso, voor fondsbeheer of wat dan ook) is volstrekt irrelevant. De verzekeringnemer heeft immers uitsluitend met de verzekeraar een contractuele relatie waarin alle aspecten van de financiële dienstverlening zijn vastgelegd.

Dit onderdeel van de gecontracteerde financiële dienst, te weten het fondsbeheer, is dan ook uiteraard expliciet geregeld in de algemene en/of aanvullende/bijzondere verzekeringsvoorwaarden welke bij de desbetreffende beleggingsverzekering horen.

Dat de Commissie deze contractuele relaties tussen partijen in uitspraak CB-2017-043 “over het hoofd heeft gezien” is dan ook nauwelijks te bevatten, zo spot het met elk greintje logisch verstand.

 

Voorbeeld: ART. 10 BELEGGINGSDEPOT 1. Er worden beleggingsdepots gevormd met de bepalingen dat: a. elk van de depots afgescheiden van het overige vermogen van de maatschappij wordt geadministreerd, enerzijds in Nederlandse guldens en anderzijds in waerdye-eenheden; b. de belegging van de respectievelijke depots plaatsvindt in aandelen van respectievelijk participaties in de hiervoor door de maatschappij aangewezen fondsen 2. Toevoegingen aan een depot geschieden door: a. de per de ingangsdatum van de verzekering en per de premievervaldata te beleggen delen van premies en koopsommen, bestemd voor de in waerdye-eenheden uitgedrukte verzekeringsverplichtingen; (…) 3. Onttrekkingen aan een depot geschieden ten gevolge van: (…) c. een vergoeding voor beheer en administratie omgerekend naar een percentage op maandbasis ter grootte van 50% van het positieve verschil tussen het naar jaarbasis herleide rendement van dat fonds over de desbetreffende maand en de in het kapitaal verdisconteerde interest van 4% op jaarbasis. De vergoeding bedraagt echter maximaal 0,08295% per maand. Het hiervoor bepaalde geldt uitsluitend voor een fonds met uitsluitend of nagenoeg uitsluitend belegging in Nederlandse vastrentende waarden, zijnde guldensbeleggingen en guldensdeposito’s met een resterende looptijd van ten hoogste zes maanden. Voor alle andere fondsen bedraagt de maandelijkse vergoeding 0,06229%. (ALGEMENE VOORWAARDEN VAN WAERDYE-LEVENSVERZEKERING, Model WE 4)

Terzijde: dat fondsbeheerskosten worden verrekend met het rendement is geenszins een wet van meden en perzen. Er zijn tal van voorbeelden waarbij verzekeraars zich in bedoelde verzekeringsvoorwaarden het recht voorbehouden de hoogte van deze kosten vast te stellen. Maar los daarvan en los van het feit dat het gros van de door verzekeraar gebruikte fondsen fondsen of depots van eigen makelij betreffen en de fondsbeheerders daarvan gewoon in loondienst van de verzekeraar zijn, is uiteraard voor de in rekening te brengen kosten totaal irrelevant of bepaalde activiteiten aan derden zijn uitbesteed. Net zomin de uitbesteding van de premie-incasso betekent dat de incassokosten buiten de contractuele relatie verzekeraar-verzekeringnemer zouden vallen geldt dat voor fondsbeheer(skosten). Het ging en gaat bovendien om kosten en inhoudingen ten laste van de verzekeringnemer die van invloed waren en zijn op het rendement en de uitkering verbonden aan de overeenkomst. Van de Commissie mag worden verwacht dat deze zindelijk en zuiver omgaat met de implicaties van contractuele relaties conform het overeenkomstenrecht.

Het principiële punt dat de Commissie in uitspraak CB-2017-043 heeft genegeerd is dus dat een overeenkomst inzake het complexe financiële product “beleggingsverzekering” zonder het wezenlijke bestanddeel “fondsbeheer” niet kan bestaan en dat derhalve in de overeenkomst inzake de financiële dienstverlening rond dit product over de hoogte van de fondsbeheerskosten wilsovereenstemming dient te bestaan en dat precontractuele en contractuele informatieverstrekking over dit wezenlijke bestanddeel verplicht is (uit hoofde van de Derde Richtlijn Levensverzekering en de daaruit afgeleide wet- en regelgeving dan wel uit hoofde van de algemene maatstaven van het burgerlijk recht c.q. het contractenrecht als geldend in Nederland).

Naast dit voor alle beleggingsverzekeringen van toepassing zijnde principiële punt verdienen ook de feiten en omstandigheden van het specifieke geval nog enige bespreking.

In de paragraaf van de verzekeringsvoorwaarden waarin de dienstverlening door de verzekeraar met betrekking tot het fondsbeheer is vastgelegd wordt in dit specifieke geval namelijk wel degelijk expliciet gesproken over kosten voor het beheer (artikel 10 lid 3 onder c.). De maandelijkse vergoeding voor administratie en beheer bedraagt 0,06229% (neerkomend op 0,75% op jaarbasis). Ook de Geschillen-commissie begreep artikel 10 lid 3 onder c van de verzekeringsvoorwaarden aldus (“De Commissie stelt vast dat in de op de Verzekering van toepassing zijnde Voorwaarden slechts de fondsbeheerskosten (art 10 lid 3) worden genoemd en dat daarin voor het overige niet is vermeld welke kosten in rekening worden gebracht.”, GC-2016-628, r.o. 4.20).

“Toevallig” blijkt hetzelfde te gelden voor de omstandigheden van het specifieke geval waarover door de Commissie is geoordeeld in uitspraak CB-2017-035. Met dien verstande dat in dat geval in de verzekeringsvoorwaarden was bepaald dat voor beheer geen kosten in rekening zouden worden gebracht (hetgeen de Commissie – terecht – tot het oordeel bracht dat in rekening gebrachte fondsbeheerskosten onverschuldigd zijn betaald en dienen te worden gerestitueerd, vermeerderd met het gederfde rendement per premievervaldatum).

In het specifieke geval bracht dat dan ook Belanghebbende tot de stelling dat alle fondsbeheerskosten boven het genoemde percentage van 0,75% onrechtmatig aan de poliswaarde zijn onttrokken en dienden te worden gerestitueerd (vermeerderd met het gederfde rendement). De Geschillencommissie erkende impliciet deze grondslag van de vordering, door nadrukkelijk te bepalen dat de fondsbeheerskosten bij de schadeberekening dienden te worden betrokken (zij het door de schade vast te stellen op grond van een herberekening van de poliswaarde na aftrek van een volstrekt willekeurige – en terecht door de Commissie naar de prullenbak verwezen – kostennorm van 1,5%).

Pas tijdens de geschilprocedures (sic!) kwam in beide specifieke gevallen boven water dat de in de verzekeringsvoorwaarden genoemde kosten voor beheer – in weerwil van het feit dat de desbetreffende artikelen onderdeel waren van de paragraaf waarin de fondsbeheersdiensten werden vastgelegd – geen betrekking zouden hebben op fondsbeheer, maar op het contractbeheer. Fondsbeheerskosten zouden aan de poliswaarde zijn onttrokken boven en buiten datgene wat in de verzekeringsvoorwaarden over beheer was bepaald. Uiteraard bracht dat Belanghebbenden in beide gevallen tot de aanvullende stelling dat in dat geval de hele grondslag voor het innen van fondsbeheerskosten ontbrak, weshalve die kosten onrechtmatig aan de poliswaarde zijn onttrokken.

De Geschillencommissie oordeelt in dergelijke situaties in het algemeen: “Voor zover niet alle in rekening gebrachte kosten voldoende uitdrukkelijk en begrijpelijk in de polissen en de verzekeringsvoorwaarden zijn vermeld, kunnen Belanghebbenden niet geacht worden daarover bij de totstandkoming van de Verzekeringen te zijn geïnformeerd en kan het in rekening brengen daarvan niet geacht worden te zijn overeengekomen”.

De Commissie volgt in uitspraak CB-2017-035 in hoofdlijnen de overwegingen van de Geschillencommissie en overweegt meer specifiek ten aanzien van de bepaling in de verzekeringsvoorwaarden inzake “beheer: “Volgens Aangeslotenen heeft Verzekeraar met deze bepaling slechts duidelijk gemaakt dat zij (zelf) geen beheerskosten in rekening brengt, maar dat dit niet wegneemt dat de fondsbeheerder wei kosten ten laste van het fondsvermogen kan brengen. Zij laten echter na duidelijk te maken hoe Belanghebbenden hadden kunnen en moeten begrijpen dat het hier niet ging om door de fondsbeheerder berekende beheerskosten, hetgeen te minder voor de hand lag nu in artikel 6.4 AVMGV sprake is van aan- en verkoopkosten en het bij die kosten in elk geval gaat om door de fondsbeheerder berekende kosten. (…) In de gegeven omstandigheden behoefden Belanghebbenden er dan ook geenszins op bedacht te zijn dat TER zou worden berekend. Naar het oordeel van de Commissie van Beroep kan ook niet worden gezegd dat over de TER tussen partijen wilsovereenstemming bestond, zoals de Bank nog heeft aangevoerd en evenmin dat het in rekening brengen van (beheers)kosten door fondsbeheerders indertijd ‘algemeen bekend’ was, zoals Verzekeraar nog heeft gesteld”, CB-2017-035, r.o. 4.32.

Mutatis mutandis zou voor het specifieke geval als waarover geoordeeld in uitspraak CB-2017-043 hebben te gelden dat – nu ook daar Aangeslotene kenbaar heeft gemaakt dat met “kosten beheer” in artikel 10 lid 3 onder c niet de fondsbeheerskosten werden bedoeld – Aangeslotene heeft nagelaten duidelijk te maken hoe Belanghebbende had kunnen en moeten begrijpen dat het hier niet ging om door de fondsbeheerder berekende beheerskosten, hetgeen te minder voor de hand lag nu in artikel 10 sprake is van het vormen van beleggingsdepots en in artikel lid 3 over het onttrekken van kosten aan het depot. In de gegeven omstandigheden behoefde Belanghebbende er dan ook geenszins op bedacht te zijn dat fondsbeheerskosten zou worden berekend die hoger zouden zijn dan de in artikel 10 lid 3 genoemde 0,75% op jaarbasis.

Het is dan ook zonder meer op zijn zachtst gezegd “onbegrijpelijk” dat de Commissie niet tot de analoge conclusie als in uitspraak CB-2017-035 is gekomen dat over de TER tussen partijen geen wilsovereenstemming bestond.

De Geschillencommissie heeft de eerdere blunder als in uitspraak GC-2014-280 en andere uit die tijd volmondig erkend, nadat de ADR-expert hier de Voorzitter op 16 november 2015 op had gewezen en handelt dan ook sindsdien met meer juridische zuiverheid.

Een recent voorbeeld daarvan is te lezen in uitspraak GC-2017-128 over een in 1995 afgesloten beleggingsverzekering (sic!), onder r.o. 4:

“Bij de fondsbeheerskosten (TER – Total Expense Ratio) gaat het om de interne (beheer)kosten van het betreffende beleggingsfonds waarin ten behoeve van de verzekeringnemer wordt belegd. De TER wordt in de koers van de participatie van het beleggingsfonds verwerkt en komt aldus uiteindelijk voor rekening van de verzekeringnemer. Weliswaar wordt de TER niet rechtstreeks door de verzekeraar bij de verzekeringnemer in rekening gebracht, maar het zijn wel kosten die voortvloeien uit het sluiten van de beleggingsverzekering die direct de hoogte van de uiteindelijke uitkering beïnvloeden. Daarmee zijn de TER-kosten direct van invloed op een wezenlijk bestanddeel van de aangeboden beleggingsverzekering, namelijk het daarmee voor Consument mogelijk te behalen resultaat, en dus van wezenlijk belang voor Consument om hem in staat te stellen een voldoende geïnformeerde keuze te maken de Verzekering al dan niet af te sluiten”. Het al dan niet in rekening brengen van exact bepaalde fondsbeheerskosten maakt derhalve deel uit van de overeenkomst, met andere woorden over de hoogte van deze kosten dient wilsovereenstemming te bestaan.

Schending van genoemde informatieverplichting resp. het ontbreken van een wilsovereenstemming wordt door de Geschillencommissie dan ook als steevast als onrechtmatige gekwalificeerd.

De Geschillencommissie heeft alleen de grootst mogelijke moeite om de juiste rechtsgevolgen te verbinden aan genoemde rechtsfeiten en verliest zich in kostenmaatstaven die alleen in de fantasiewereld van de Geschillencommissie bestaan (zoals de al genoemde 1,5%).

De Commissie heeft er gelukkig op dit punt meer verstand van en komt simpelweg tot het enig juiste en juridisch houdbare rechtsgevolg dat onrechtmatig c.q. onverschuldigd betaalde kosten dienen te worden gerestitueerd, vermeerderd met het gederfde rendement per vervaldatum, resp. vermeerderd met wettelijke rente sinds de expiratie- of afkoopdatum van de overeenkomst.

Of in de formulering van uitspraak CB-2017-035:

“De Verzekeraar dient binnen vier weken na de dag waarop een afschrift van deze beslissing aan partijen is verstuurd, de waarde van de Verzekeringen opnieuw vast te stellen en daarbij de ten laste van Belanghebbenden gebrachte TER, ter hoogte van 1.6% per jaar, aan Belanghebbenden ten goede te laten komen door deze met terugwerkende kracht vanaf de datum waarop deze telkens in rekening is gebracht toe te voegen van de waarde van de Verzekeringen en voor de resterende looptijd van de Verzekeringen geen TER meer te berekenen.”

Het is dan ook “onbegrijpelijk” dat de Commissie in het specifieke geval van uitspraak CB-2017-043 niet tot een (vrijwel) identieke beslissing is gekomen. Het loutere verschil van de datum waarop de desbetreffende overeenkomsten tot stand zijn gekomen (resp. 1 januari 1999 en 1 februari 1998) is daarvoor in ieder geval een onvoldoende rechtvaardiging. In beide gevallen was de Commissie gehouden aan een interpretatie van de rechtsfeiten conform de Derde Richtlijn Levensverzekering van 1992 resp. de algemene maatstaven van het in Nederland geldende contractenrecht, welke voorschrijven dat Belanghebbende in staat moet worden gesteld tot een geïnformeerde beslissing de beleggingsverzekering af te sluiten met kennis van alle factoren die het (eind)resultaat bepalen, resp. over alle wezenlijke bestanddelen van de overeenkomst wilsovereenstemming bestaat. Dat de Commissie deze uitgangspunten heeft gerespecteerd is althans niet gebleken. De Commissie heeft gezwabberd.

De Commissie wordt gevraagd aan te geven op welke wijze zij denkt herhaling van dit gezwabber te voorkomen en op welke wijze zij denkt Belanghebbende te compenseren voor dit geblunder in uitspraak CB-2017-043.

De Commissie wordt tenslotte opgeroepen een eind te maken aan dit zwabberende beleid en nu eindelijk eens een heldere, dus consistente lijn vast te stellen en te handhaven, waarin voor alle wezenlijke bestanddelen van de beleggingsverzekering (eerste resp. overige assurantiekosten, risicopremie, fondsbeheerskosten) op gelijke wijze uit te gaan van dezelfde informatieverplichting en toets op de aanwezigheid van een wilsovereenstemming tussen contractpartijen. Aan het niet voldoen aan die informatieverplichting resp. het ontbreken van die wilsovereenstemming dient sine qua non het enig juridisch houdbare rechtsgevolg te worden verbonden dat in dat geval sprake is van onverschuldigd betaalde kosten en/of risicopremies, welke aan Belanghebbende dienen te worden gerestitueerd, vermeerderd met het gederfde rendement of wettelijke rente per premievervaldatum.

Alleen door op deze manier te zorgen voor rechtseenheid kan de Commissie een handreiking bieden voor de consistente beoordeling van de door de Geschillencommissie ca. 500 aangehouden geschillen met betrekking tot een beleggingsverzekering (woekerpolis).

[1] Het is en blijft in dat verband opvallend dat de Commissie hardnekkig slechts artikel 2 lid 2 (aanhef en) onder q van Riav 1998 aanhaalt en – ten onrechte – geen melding maakt van artikel 2 lid 2 onder b, waarin is voorgeschreven dat de verzekeraar is verplicht informatie te verschaffen over : “het bedrag van de uitkering of uitkeringen waartoe de verzekeraar zich verplicht of, voor zover dit bedrag niet op voorhand nauwkeurig kan worden bepaald, een nauwkeurige omschrijving van die uitkering of uitkeringen, alsmede van de factoren waarvan de hoogte van de uitkering of uitkeringen afhankelijk is”. Dat de fondsbeheerskosten substantiële invloed hebben op de hoogte van de uitkering wordt zelfs door de Commissie erkend.

[2] Het was de Advocaat-Generaal die in haar advies, welke aan het arrest van het Hof van Justitie EU van 29 april 2015 (C-51 /13, ECLI:EU:C:20 15:286) ten grondslag ligt, nog eens nadrukkelijk op de samenhang tussen considerans en artikel 31 wijst: “Met betrekking tot de bepaling inzake doorzichtigheid (artikel 27 van het voorstel) verklaarde de toelichting dat „de consument, om ten volle te kunnen profiteren van een sterkere concurrentie tussen het toenemend aantal overeenkomsten, een duidelijke en nauwkeurige informatie moet ontvangen over de fundamentele kenmerken van de producten die hem worden aangeboden, niet alleen in de fase voor het sluiten van de overeenkomst, ten einde zijn besluit met meer inzicht te kunnen nemen, doch ook gedurende de looptijd van de overeenkomst, ingeval van wijziging”. De in bijlage II opgenomen lijst van gegevens was een minimumlijst, en met de verplichting tot het verstrekken van inlichtingen werd niet beoogd de keuze van de aangeboden producten te beperken” (CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL SHARPSTON van 12 Juni 2014 Zaak C-51_13, onder 31).